מעצם היות השיטה הפרלמנטארית בישראל, כזו הנעוצה בבחירות ארציות יחסיות, מוענק משקל  וכח רב למפלגה הנבחרת. לסיעה וחברי הכנסת המייצגים אותה במליאה, מוענק כפועל יוצא, אף משקל רב יותר. מחד, יש הרואים את כח זה המוענק לח"כ, שקול ל"מנדט חופשי" במסגרתו ייהנה ממרחב לשק"ד מקסימאלי [3] וחופשי, לייצג את בוחריו,  כטוב בעיניו מעת שנבחר. ומגיסא, יש הרואים בחברי הסיעה "נאמנים ושליחים של מפלגתם ושל ציבור בוחריהם", כשהמשמעות האופרטיבית לכך, מחייבת אותם לפעול לקידום טובת הציבור כולו, בהתאם ובציות למצע על פיו נבחרו.

"כלנתריזם": כלנתר רחמים היה חבר סיעת "הפועל המזרחי" בעריית ירושלים. סיעתו, אשר הייתה לאם תזת הציונות הסוציאליסטית הדתית, פעלה להדיח את ראש העיר דאז (1956), גרשון אגרון. כלנתר נטש את סיעתו והפך לתומכו של אגרון. משכך, קיבל אגרון רוב במועצה, ובתמורה, מונה כלנתר לתפקיד סגן ראש העיר לענייני דת ותברואה. "כלנתריזם", אם כך, הפך כינוי גנאי בפוליטיקה הישראלית, מאז שנות החמישים, המתאר מצב בו עובר ח"כ מסיעה אחת לאחרת, מטעמים תועלתניים גרידא.

משנבחר ח"כ במסגרת רשימה המתחרה בבחירות, ניתן להניח כי "דיני הבחירות שלנו אינם מבטאים מגמה להעניק לחבר הכנסת שנבחר מעמד פוליטי פרלמנטארי מנותק מסיעתו". כדי להבטיח את יישומה של מגמה זו, מוטלות על ח"כ, באמצעות חקיקה ומשמעת סיעתית, הגבלות חמורות על חופש פעולתו, בל ימעל ויפר את אמון הציבור.

רקע לחקיקה :  "חקיקה אינה נעשית בחלל ריק, והכרת המציאות אשר במסגרה נעשית החקיקה, חשובה היא לפירושה של החקיקה". תנאי לכינון ממשלה הינו הבעת אמון מצד הכנסת. ככלי לזכייה באמון זה, קיים חשש תמידי כי ח"כ יפותו באמצעות הבטחות כדוגמת משרות ושריונים שונים, להם ולמקורביהם. להלן, בשנת 1990 הגיעה לשיאה תופעה זו במהלכה פרשו חמישה חברי כנסת מהליכוד, והקימו את "הסיעה לקידום הרעיון הציוני".

זמן קצר לאחר שפרשו ניהל ח"כ א' שריר, מו"מ להצטרף למפלגת העבודה תמורת שריונים שונים. ומשכשלה מפלגת העבודה במשימתה, חזר ח"כ שריר לליכוד וזאת, באישור ועדת הכנסת. באותה תקופה פרש ח"כ אריה גור ממפלגת העבודה ועבר לליכוד תמורת קבלת תפקיד של סגן שר ושריון מקומו בכנסת הבאה. כן פרשו ח"כ צ' ביטון מחד"ש, ח"כ א' מזרחי מאגודת ישראל וקיבל תפקיד של סגן שר, ובנוסף פרש ראש רשימת ש"ס, ח"כ י' פרץ, ממפלגתו.

הצעת החוק (25.6.90), ומטרתו: משבר זה הבליט תהליכים שליליים באשר לנאמנות הנבחר לבוחריו, ובעקבותיו התפרסמה ביום 25.6.90, הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, הינה "הצעת חוק למניעת מעילה באמון (נבחרי הציבור)", תש"ן 1990, היא "תיקון 12". משלא לוותה בדברי הסבר מודפסים לא נותר אלא ללמוד מדברי מציעיה, בקריאתה הראשונה, על מגמת פניה, ותכליתה: כפי שעולה מדברי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט ח"כ א' לין, תכלית החוק הינה הקמת משוכות "שייצרו מצב שאותן תופעות מבישות ומכוערות שכה השפילו את דמותה של הדמוקרטיה הישראלית לא יישנו".

הצעת החוק נועדה למנוע ולהגביל כל אותם הסכמים פוליטיים אשר במרכזם שריונים אלו ואחרים (בכנסת הנוכחית או שלאחריה), זאת ע"מ למנוע הישנות תופעת ה"כלנתריזם". בין ההצעות על הפרק, היתה זו המחמירה של ח"כ תאופיק טובי, לפיה ח"כ הבוחר לפרוש מסיעתו, יראו בו כמי שהתפטר מהכנסת. הצעה זו נדחתה. זאת ועוד, הדגיש יו"ר הוועדה כי "התפלגות", אשר חזקה עליה שהיא נעוצה במניעים אידיאולוגיים, הינה לגיטימית (ראה הסבר מודגש תחת כותרת "הצעת פתרון חוקתי").

מטרת החוק הינה למנוע מקרי פרישה הנעוצים במניעים תועלתניים. תיקון 12 קובע, אם כן, כי "פרישה", היא אמנם ברת ביצוע, אך טומנת סנקציות בחובה, שמטרתן להעמיד את שיקולי הח"כ במבחן. יש לציין כי חקיקה זו אחרה לבוא משום הרתיעה מפני הפיכת ח"כ ל"רובוטים" של סיעותיהם, וכן הקושי בהבדלת "התפלגות" שאין לגנותה מ"פרישה" שאין לקבלה.

החוק מבדיל בין "פרישה" ל"התפלגות", זאת ע"מ שיוותר גמיש ומסוגל להכיל כל אותם שינויים אידיאולוגיים הלגיטימיים וטריוויאליים בכל שלטון דמוקרטי, מבלי לפגוע בהתפתחותם:

 "פרישה" ח"כ נחשב כמי ש"פרש" מסיעתו, אם הודיע על כך, כמובן, או אם הצביע (באפן אקטיבי) "שלא בהתאם לעמדת הסיעה" וקיבל תמורה להצבעתו [17]. מכאן, שאין די בהימנעות מהצבעה או היעדרות מן המליאה בעת ההצבעה. אם כך, לפנינו פרצה בחוק, שכן, די בשתיהן (היעדרות מן המליאה או אי הצבעה), כדי להטות את כף המאזניים ולהעביר שלטון לידי ממשלה אחרת, תמורת עסקה פוליטית זו או אחרת, או טובות הנאה. זאת, בניגוד להצבעת "נמנע" העשויה להיחשב כפרישה מסיעה. מחד, החלת הבידול בהצבעות אי אמון בלבד ולא בכל הצבעה או עניין בו נדרשת הסיעה להבעת עמדה, ניתן לראות בה צמצום הסנקציה לכדי מעמד המועד לתועלתנות זו או אחרת. אולם, לפי תקנון הכנסת, יכולה סיעה להכריז על כל החלטה העומדת להצבעה, שמדובר בהצבעת אי אמון, ובכך להחיל את סעיף, 6א לחו"י הכנסת.

"התפלגות" לשמה צריך להתקיים לפחות אחד התנאים שנקבעו בסעיף 59 לחוק הכנסת.

(1) ההתפלגות היא של קבוצה בת לפחות שלושה ח"כ, שהם לפחות שליש ממספר חברי הסיעה. בסיעה שמספר חבריה הוא שישה או פחות, תהא זו התפלגות אם הקבוצה שני ח"כ או יותר.

(2) ההתפלגות היא של סיעה שהיא צירוף של סיעות (או ארגונים וכצ"ב), של הכנסת הקודמת, וההתפלגות היא על פי ההשתייכות לאותן סיעות או ארגונים.

(3) ההתפלגות היא של ח"כ אחד, החבר בסיעה שמספרה אינו עולה על שלושה, וההתפלגות נעשית בעת שהסיעה מתמזגת עם סיעה אחרת.

הקביעה העולה מקריטריונים אלו, נעוצה בחזקה שהתפלגות, המונה קבוצה ניכרת מהסיעה, סביר שתנבע מתנודות ופיצול אידיאולוגי, שכן אוחזים בה או מתנגדים לה, כמה מחבריה. ואילו פרישה, מדיפה ריחן של תועלתנות ואופורטוניסטיות, אשר יש למגר.

ההחלטה בדבר היות ההסתייגות בבחינת "התפלגות" או "פרישה" נתונה לוועדת הכנסת. טרם קביעה זו, מחויבת היא בשמיעת טיעוניו והעובדות הנוגעות לה, בחינתם במסגרת הסייגים ל"התפלגות" או "פרישה". ייתכן שאף ניתן להחיל, מכח ההיקש, אותם הכללים החלים על הועדה בהסירה חסינותו של ח"כ. ח"כ רשאי יהיה לערער על החלטת הוועדה לביהמ"ש המחוזי בירושלים. ערעור שידון בפני מותב של שלושה שופטים.

"ח"כ שהוכרז ע"י ועדת הכנסת כמי שפרש מסיעתו, חשוף לשורה של סנקציות, שתכליתן, להעמיד את טוהר כוונותיו במבחן". כדבריו של ח"כ א' רובינשטיין. מטרת הסנקציות לוודא כי ח"כ אינו נוטה אחר מינוי זה או אחר, אשר בגינו נוטש את סיעתו. והוא מוכן לשלם את המחיר שגובה נאמנותו למצפונו.

 (1) ח"כ שפרש מסיעתו ולא התפטר מכהונתו כח"כ בסמוך לפרישתו, לא ייכלל בבחירות לכנסת שלאחריה ברשימת המועמדים שהגישה מפלגה, שהיתה מיוצגת ע"י סיעה של הכנסת היוצאת.

(2) ח"כ שפרש ולא התפטר מכהונתו בסמוך לפרישתו, לא יהיה לשר או סגן שר בתקופת כהונתה של אותה הכנסת. ובמידה שהתמנה ח"כ לשר טרם הוכרז ע"י הוועדה שפרש מסיעתו, תפקע כהונתו עם ההכרזה.

(3) ח"כ שיוכרז כמי ש"פרש" מסיעתו, ינטל ממנו מימונו, אולם לא ייגזר ממימון סיעתו. (זאת בניגוד להתפלגות, בה ייגזר מימון ח"כ המתפלגים).

(4) ח"כ שהוועדה הודיעה על פרישתו, לא יצורף לסיעה כלשהי בתקופת כהונתה של אותה הכנסת. למותר לציין, כי בכל הדיונים שקדמו לחקיקת התיקון, וכן בתיקון עצמו, לא הוצע מעולם להטיל סנקציות על ח"כ הנמנה אל סיעה מתפלגת.

משעמדנו על תכליתו של החוק, והרקע לקביעתו. נוכל לתת את הדעת למצבים להם החוק אינו נותן מענה, לטעמי, ואף סוגיות קשות אותן הוא יוצר. ראשונה בהן, ואשר ממנה לא ניתן להתעלם נעוצה במצבי הביניים. כדוגמת סיעה המורכבת מארבעה ח"כ: מחד, הסתייגותו של אחד ממנה, מבלי שהתמזגה לאחרת במקביל, לא תהווה התפלגות בהגדרתה, כדרישת החוק. ועל כן, יישא בסנקציות הנובעות מ"פרישה". ומגיסא, נהיר כי עדיין הוא מהווה, כמותית, חלק נכבד וארי מן הסיעה, המצטמצמת עם עזיבתו לכדי שלושה חברים בלבד.

מכאן, שהמבחן הכמותי אשר מטרתו לאבחן פרישת בודדים ככזו ששורשיה נטועים בתועלתנות, לעומת פרישה קולקטיבית, לוקה בחסר. במקרה כזה לא יוכל המבחן הכמותי ללמדנו מאום, שהרי לא ניתן להוציא מכלל את האפשרות כי חבר הכנסת מסתייג משיקולים אידיאולוגיים מאחר שאותם שלושה סרחו/רחקו ממצעה ההתחלתי ועמדתם הוקצנה או התמתנה עקב שיקולים קואליציוניים תועלתניים כאלו ואחרים. שכן מחד, משקלו של ח"כ אחד בתוך ארבעה, הינו רב. ומגיסא, אפשרות סטייתם של שלושה ח"כ יחד, אינה נוגדת את ההיגיון.

מכאן עולה גם הסוגיה בדבר התרחקות הסיעה ממצעה הראשוני. ובעצם, מצב המתרחש לכאורה, כשפורשת הסיעה מן המועמד אשר יתכן ונותר היחיד הנאמן לציבור ולמצעה, ובה מספר רב של ח"כ ככל שיהא. בסוגיה זו דן הש' א' לו, וקובע כי האיזון שבין שני הקטבים (הסיעה ומצעה), הינו דינמי ופרטני, ויש להביא בחשבון את מידת הסטייה. לעניין זה, הש' "מעביר" את הסכם ההתנתקות עליו חתמה סיעת הליכוד (שנחשבה לסיעה בעלה ייצוג גדול עם 38 מנדטים), דרך פסקת ההגבלה, ומוצא שהוא אינו מידתי ביחס למצעה, וביחס לזכויות הנפגעות מתוקפו. מכאן, שהמבחן הכמותי אינו עומד כראייה לבחינת מניעי הסתייגותו של מועמד יחיד! יתכנו מצבים בהם יהא הצדק עמו, ולא עם הסיעה.

אם כן, סנקציות כדוגמת ההרחקה מכהונה, והחשש מפניה, עשויות לשתק ח"כ ולכבול אותם לשאר חברי הסיעה לעתים על אף תמורות מוצדקות בעמדתם הפוליטית, הנובעות משינויים חברתיים/פוליטיים אשר התרחשו מאז תחילת כהונתם (כדוגמת חתימה על הסכם, או לחילופין, גילויי תמיכה בפעולות טרור), ובכך מתקיימת פגיעה קשה בדמוקרטיה. זכותו של הח"כ לפעול לקידום עמדתו נשללת ממנו, וכן של הציבור המחזיק באותה עמדה, להיות מיוצג. ובמידה שנטען כי ח"כ אינו נבחר אישית, אלא כחלק מסיעה ומצעה, ראינו כי יתכנו מצבים בהם תמצא עמדתו קרובה יותר למצע מעמדת הסיעה, וכבילתו תמנע ממנו לייצג את ציבור הבוחרים ולהשמיע את זעקתם נאמנה.

כאן הפגיעה, תהא קשה אף יותר. לפיכך, ניתן לראות בסנקציות הנלוות ל"פרישה מסיעה", כפוגעות באחד מנדבכי עקרונות היסוד של השיטה. בסקירה לאחור, ניתן לראות כי ביהמ"ש נטה לא פעם לבצע ביקורת שיפוטית בפגיעות מסוג זו, ולא בחל בביטולו של חוק. לעניינינו, לא מן הנמנע כי בפגיעת חוק בערך הדמוקרטיה, קל וחומר כשהפגיעה נעשית ע"י אחד מהחוקים המעצבים את השלטון עצמו, ייעשה שימוש ב"נשק יום הדין", ותידרש סובלימציה של הפגיעה.

זאת ועוד, משנבצר מהבוחר להצביע עבור מועמד ספציפי, אותו הוא רואה כמי שראוי לייצגו ונותן בו אמון, לא נותר לו אלא לבחרו בקונסטלציה מסוימת, היא כחלק ממפלגתו בלבד. (כשם שנמצא כי את רב המנדטים למפלגת "שינוי" בבחירות 1999, היוו תומכיו של טומי לפיד). והרי, במדה שהתמתנה עמדת הסיעה, למורת רוחו של מועמד, עד כדי פרישתו, נותר ציבור בוחריו "יתום" ונמנע ממנו לבחרו ולהיות מיוצג על-ידו בכנסת הנוכחית, ובזו שלאחריה מכאן שסנקציה זו עומדת בניגוד לזכות לבחור ולהיבחר, המנויה בחו"י הכנסת.

בשל חשיבותה הרבה, יהא עלינו תמיד לפרש ולנהוג בצמצום את המגבלות המוטלות על זכות זו. ואמנם שהשינוי נעשה כדין (3 קריאות, ובחוק יסוד), יש לתת את הדעת לכך שלא רק זכותו של ח"כ נשללת ממנו להיבחר על לא עוול בכפו, אלא גם זכותו של הבוחר להיות מיוצג נאמנה נשללת. במקרים אלו, כשנשללת זכותו של הציבור להביע את נטיות ליבו ואמונתו, עולה השאלה האם מתרחקים אנו ממודל "שלטון העם", מרחק מידתי וסביר.

לו ביקש ביהמ"ש לבחון סייג זה לחוק היסוד, יתכן והיה נמצא לתכלית ראויה, אך שאינו מידתי - הנזק עולה בו על התועלת, ואינו מוכן לתלות את הוודאי שבפגיעה בדמוקרטיה, בספק של קיום "כלנתריזם".  או חוקתי - לאור הפגיעה בעקרונות היסוד של השיטה. וכל זאת, ע"ב מבחן כמותי, ובוועדת הכנסת... דא עקא שוועדת הכנסת מנויים בה חברי הכנסת עצמם. לפיכך, לא נוכל להתעלם מניגוד האינטרסים, בו "אנוס האח לומר לאחיו, פעלת רע". או לחילופין, החלת סנקציה שמשמעה הרחקת ח"כ מהזירה הפוליטית, מכל סיעה שהיא לכהונה הנוכחית ושלאחריה ו/או התפטרותו, לא מן הנמנע שתשמש ככלי בידיהם של אלו המחזיקים בעמדה מנוגדת. קל וחומר כשמדובר בח"כ שדמותו הציבורית-פוליטית טעונת משקל רב ועשויה לסחוף אחריה תומכים רבים (כבמקרה טומי לפיד). ח"כ עשוי לאבד את קולו ולהיאלם מחשש להתנכלות באותה ועדה, ולחילופין, יפעל מניפולטיבית בשדה וחברה המוכרים לו, וביתר נקל.  

מסקנה: לאור האמור לעיל, ניכר כי המבחן הכמותי שטחי, אינו יעיל ואינו מהימן דיו, לאבחון ובידול "פרישה" מ"התפלגות". קל וחומר כאשר הסנקציות המוטלות בצידן של קביעות אלו, הינו הרות גורל בעולם הפוליטיקה בכלל, ובשלטון דמוקרטי בפרט. לפנינו שני אינטרסים כבדי משקל, המתנגשים זה בזה. הם אמון הציבור בשלטון אלמול הדמוקרטיה והזכות לבחור ולהיבחר. וכמעט שהמבחן הכמותי לעניינינו, הינו בבחינת זלזול בערכים אלו. שכן הוא אינו מצריך כל בדיקה מעמיקה של מניעי הח"כ או מצריך כל תשתית ראייתית טרם חריצת דינו הפוליטי, ודין בוחריו.

הצעת פיתרון חוקתי

ארשה לעצמי, להציע לדיון, בקווים כלליים בלבד, מנגנון בחינה נוסף לזיהוי/דיכוי "כלנתריזם":

הנטייה המוקעת בבסיס פרישת ח"כ מסיעות, והחשד לכלנתריזם, הינה הפרת אמון הציבור, תוך פעולה פרלמנטארית, ממניעים פסולים. קיימת חזקה, כי לרוב, פרישת יחידים נעוצה במניעים תועלתניים, שכן, לו סרחה הסיעה באפן זה או אחר, היתה ההסתייגות משותפת לכמה מחבריה, קרי "התפלגות", שהינה לגיטימית, ונועדה לאפשר התאמת הרכב הסיעות לשינויים רעיוניים שהתרחשו אחרי הבחירות המבחן הכמותי נועד, כביכול, ליצור בידול בין מקרי "פרישה " ל"התפלגות".

לאור האמור לעיל, לטעמי, אין בידיו כדי לבצע אבחנה זו או ללמדנו דיכוטומית על מניעיו של ח"כ, טרם הטלת סנקציה שהשלכותיה כה חמורות. המבחן הכמותי, אם כן, מתעלם ממרכיבים מרכזיים לקביעה זו, ואפרט להלן. כפי שציינתי, בבסיסן של קביעות אלו, קיימת מטרת הוקעתו של שימוש פסול וניצול משאביו של הח"כ, לתועלתו האישית, תוך הפרת אמון הציבור, היינו "כלנתריזם". סעיף 284 לח"ע[44], קובע כי עובד ציבור שעשה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגעים בציבור, דינו מאסר שלוש שנים.

למותר לציין, כי איני טוענת להחיל, חלילה, עבירה זו או דין פלילי כלל וכלל על ה"פורש" מסיעה שלא מטעמים אידיאולוגיים. אלא, שלאור הדמיון המשותף לרכיב הנסיבתי: עובד הציבור (ח"כ) במילוי תפקידו. לרכיב התוצאתי: הפוגע בציבור (מייצגו שלא כראוי). ולרכיב ההתנהגותי: מעשה מרמה או הפרת אמונים, כאשר, מעשה של "הפרת אמונים" מתקיים עת שעובד ציבור אינו מגשים את המדיניות עליה הופקד. אם הוא פועל בניגוד לאותה מדיניות, הוא מפר את האמון שניתן בו, האינטרס הציבורי מסוכל, ואמון הציבור במערכת השלטונות נפגע.

ועל שום דמיון (רב!) זה בניהן, אני מוצאת לנכון להקיש ממנה בלבד, את הדרישה להוכחת יסוד נפשי, החותם את המעשה לכדי כזה שיש בו להפר את אמון הציבור. יסוד זה, טמונה בו כוונה או לפחות מודעות להיות המעשה פוגע בציבור, הוא לטעמי, המבדיל הסתייגות הנעוצה בטעמים אידיאולוגיים מ"פרישה" אינטרסנטית תועלתנית. כדי להעיד על הימצאותו של יסוד זה, יכולה לסייע בעדנו סקירת פועלו הפרלמנטרי של אותו ח"כ כעדות ותשתית ראייתית להיותו "מועד" להסתייגות אידיאולוגית או תועלתנית. שהרי, להבדיל מחוק העונשין, המוצא את הנידון חף מפשע עד שהוכחה חפותו, בבסיס לקביעת "פרישה" מסיעה ע"פ מבחן כמותי, קיימת חזקת האשמה מלכתחילה כי נעשתה ממניעים תועלתניים, טרם הונחה כל תשתית ראייתית התומכת בה. עלינו להימנע מלהסתמך על כך בבואנו לנגוס בזכותו הדמוקרטית של ציבור הבוחר, והנבחר.

על אף שהסנקציות בחוק העונשין, הינן קשות מאשר דין משמעתי כלשהו (מאסר), ואנו נדרשים להוכיח אשמה "מעל לספק סביר" על מנת להחילן, יש לקחת בחשבון את השלכות הסנקציה על חייו הפוליטיים, האוסרת את נוכחותו של הח"כ למשך כהונתו הנוכחית וזו שלאחריה, מכל מפלגה שיוצגה בכנסת, מקפיאה ואולי אף ממיתה את דמותו הפוליטית. לא מן הנמנע שיש בה אף כדי להכתים את שמו כמי שאינו אמין ו/או נאמן לסיעתו. לשם כך, נחוצה לטעמי, בדיקה פרטנית ודקדקנית יותר לעומקם של מניעיו והיסטורית פעילותו הפוליטית, האמורה להעיד על יושרו והגינותו המקצועית.

לפיכך, על המנגנון להיות מנגנון גמיש ושאינו כמותי / שרירותי אשר יבחן כל עניין לגופו, כדי לבדל גם מצבים בהם תעיד התשתית הראייתית על חילוקי דעות ממושכים בין חבר לסיעתו והתרעותיו על שרחקה ממצעה, ומקרים בהם ניכרת תנועה אופורטוניסטית של שלושה/שליש ח"כ בין סיעות, שלא מטעמים אידיאולוגיים (לכך אין כל מניעה בחוק). זאת ועוד, על הועדה לפניה יופיע, להיות ועדה המורכבת מגורמים אובייקטיבים לתחום הפוליטי. הנגיסה בדמוקרטיה ו/או הכתמת שמו של הח"כ, כמו גם ההגנה עליהם נאמנה, ראוי כי יעשו בידי אלו שמניעיהם כשלעצמם, אינם תועלתניים והיכולים להטות את כף המאזניים.

על כן, ראוי כי לוועדה מסוג זו, השופטת כלפי פנים, ימונו גורמים שאינם מזוהים עם הזירה הפוליטית, נטולי משוא פנים או עניין פוליטי זה או אחר, כדוגמת נושאי משרות לשעבר, שופטים בדימוס וכו'. זכות הערעור כשלעצמה אינה מניחה את הדעת, משום שעדיין יש בהרכבה הקיים, כדי להרתיע ח"כ מהבעת הסתייגות אידיאולוגית. אזי שבהרכב אחר, לא רק נוודא כי הצדק אכן נעשה, אלא גם נראה. הנה כי כן, נדרשת הוועדה למצוא את האיזון בין ערך אמון הציבור והדמוקרטיה. כלום לא מצריך עניין זה מבחן הסתברותי כלשהו? לאיזון בין ערכים, נמצא נכון "מבחן הוודאות הקרובה" (הש' אגרנט בפס"ד "קול העם"). מבחן זה מחייב קיומה של וודאות כמעט מוחלטת לפגיעה. 

כאן נדרשת פגיעה כמעט ממשית והגנה גבוהה למדי, על עקרון הדמוקרטיה והזכות לבחור ולהיבחר, כדי שננגוס בהם, מפאת פגיעה באמון הציבור ואמינות השלטון. מבחן זה, לא רק שהוא מגן טוב יותר על ערך הדמוקרטיה ממבחן כמותי, אלא שהוא מצריך בדיקה מעמיקה ושאינה שרירותית, עת השימוש בו, כפי שראוי, טרם החלת סנקציות רבות השפעה.

משפט משווה

הייצוג הפוליטי בעולם נע בין שני מודלים. הראשון בהם (כרונולוגית) הינו ה"אימפרטיבי", לפיו הנציג הינו שליח המקבל הוראות ישירות מבוחריו, והיכולת לעשות שימוש לרעה ב"כוחות" המופקדים בידיו, הינה מוגבלת. והשני הינו ה"חופשי", המודרני יותר (והנהוג בישראל), לפיו הציבור אינו יכול להורות לח"כ כיצד למלא את תפקידו או להחזיר את המנדט שקיבל, יתרה מזאת, אף נהנה מחסינות בגין מעשיו במילוי תפקיד, אף שתימצא בהם הפרה בוטה של מצעו והבטחותיו לבוחר. עצם קיומם של חוקים שנועדו לצמצם "כלנתריזם", מניח כי ח"כ יכול לפעול כראות עיניו, אפילו תוך הפרת התחייבויותיו לבוחר. לראייה, חוקת ספרד שוללת את רעיון השליחות והמנדט האימפרטיבי באופן מפורש.

על כן, מבהיר המלומד הספרדי כי מבחינתה של החוקה הספרדית, העם אינו יכול לגבש את רצונו אלא באמצעות הנבחר, ורצונו של הנבחר נתפס כרצונו של העם, הוא "אורגן יוצר" (כלשונו של :jellinek: kreationsorgan), היכול להביע את רצונו רק באמצעות אחד משלושה: בחירות, משאל עם או הנבחר, קרי: הפרלמנט. בית הדין החוקתי בספרד דן במהות היחסים בין העם לנבחרים וקבע, בהתייחס לתיאוריה של kelsen, כי למרות שניתן להצדיק את השימוש שלו מנקודת מבט פוליטית, אין הבדל בין רצונו של הבוחר, לזה של הנבחר. ומשקיים רק גוף משפטי אחד, קרי הנבחר היוצר את רצון הציבור, הרי שלא יכול להיות קיים קשר משפטי בינו לבין הציבור. אין הכרה בקיומם התיאורטי של שני גופים אלא רק של אחד (הנבחר), ועל כן אין מעבר של "כוח" מאחד לשני.

אם כן, חופשי הנבחר לפעול כראות עיניו, אינו כפוף לבוחריו ואינו חייב להם דין וחשבון. חופש הפעולה של נבחר הפרלמנט בספרד מוגן ואינו מוגבל משפטית, גם בתופעות שליליות כדוגמת "כלנתריזם". כך ניתן לומר גם לגבי הדין האנגלי, המאפשר לנבחר מבחינה משפטית טהורה, לפעול כראות עיניו, ואף לעבור למפלגה יריבה.  ואולם, בדין ההודי, נמצא את "החוקים נגד עריקים" הקובעים כי חברי מפלגה המוותרים על חברותם בה, או מצביעים בניגוד להוראותיה, יהפכו לבלתי כשירים ויפנו את מקומם.

סיכום דבר

בניגוד לסברתי, יהא מי שיאמר כי הוראות תיקון 12 מנעו את הישנותם של החזיונות המבישים מאז הכנסת ה-12. כן יהא מי שיראה בו מנעול, אשר צדיק אינו צריך בקיומו, וחוטא ימצא הדרך לעקפו. אך אם אכן הלכה למעשה, מתממשת תכליתו, נשאלת השאלה, האם יש צרך בתיקון דבר מה שאינו שבור? אם לפנינו חוק, אשר מטרתו מוגשת ונמצא כשאינו מידתי או חוקתי, האם יש לשנותו - או להתירו על כנו? לטעמי, אע"פ שהנטייה המוקעת, כאלו החוטאים בה, הינה קשה ויש לגנותה, אם יש בנמצא אמצעים "כשרים" וחוקתיים מהם, עלינו ליטולם. עלינו לזכור, כי חלק מדמוקרטיה הוא זכותו של אדם להליך הוגן ושאינו שרירותי, בין שהוא נבחר ציבור (קל וחומר שההליך הננקט לגביו, חשוף וידוע לעיני כל), ובין שאדם מן השורה.