חוק החברות קובע לראשונה, בסעיפים 14-12, הסדרים סטטוטוריים בשאלת החוזים המקדמיים. דא עקא, וכאמור לעיל, מכיוון שחוק החברות הוא חוק מיוחד החל על חברות בלבד, ומכיוון שסעיפים 14-12 לחוק החברות דנים במפורש בחברות ולא בתאגידים אחרים, יחולו ההסדרים הקבועים בסעיפים אלה רק על חברות.

על שאר התאגידים יוסיף לחול הדין הקודם שתואר לעיל, על כל המשתמע מכך. נוסף לכך יחולו על חברות, בדרך האלימינציה, ההוראות הקבועות בסעיף 6 לחוק השליחות, אשר חוק החברות אינו מסדירן במפורש, ובלבד שאין משתמעת מהוראת החוק כוונה אחרת.

מצב דברים זה אינו רצוי כמובן. וכי מה הטעם להחיל על חברה מכלול דינים שונה ממכלול הדינים שיחולו, למשל, על אגודה שיתופית בסוגיה זהה?

זאת ועוד, כפי שניווכח להלן, ההבדלים בין ההסדרים הקבועים בסעיף 6 לחוק השליחות לבין ההסדרים הקבועים בסעיפים 14-12 לחוק החברות הם מזעריים, ולעתים סמנטיים בלבד. חרף זאת, עצם העובדה שהמחוקק בחר להשתמש במונחים ובניסוחים שונים בסעיפים 14-12 לחוק החברות ובסעיף 6(ג) לחוק השליחות, אומרת דרשני. הבדלים אלה יחייבו מתן פרשנות מחודשת למונחים הקבועים בסעיפים 14-12 לחוק החברות, אשר פורשו כבר בחלקם בפסיקה בקשר לסעיף 6 לחוק השליחות, ואין לכך כל טעם ענייני וכמובן אין לכך כל טעם נורמטיבי.

פעולה "למענו" של תאגיד בהשוואה לפעולה "בשמה או במקומה" של חברה

סעיף 12(א) לחוק החברות קובע, כי חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה "בשמה" או "במקומה" לפני התאגדותה. הוראה זו מותירה למעשה על כנו את העיקרון הקבוע בסעיף 6(ג) רישה לחוק השליחות, שלפיו רשאי תאגיד לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו. עם זאת, ההוראה יוצרת עמימות וחוסר ודאות בשני עניינים:

1. על-פי לשון סעיף 12(א) לחוק החברות, החברה "רשאית" לאשר פעולה שנעשתה לפני התאגדותה רק אם נעשתה על-ידי יזם. לעומת זאת, סעיף 6(ג) לחוק השליחות אינו מתנה את האשרור בדיעבד בכך שהפעולה תיעשה על-ידי יזם. על-פי נוסח סעיף 6(ג) האמור, התאגיד רשאי לאשרר כל פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו ולא רק פעולה שעשה למענו היזם. יוצא אפוא שחברה הרוצה לאשרר הסכם שנעשה למענה לפני התאגדותה שלא על-ידי יזם, לכאורה אינה יכולה לעשות כן, ואילו תאגיד אחר יוכל לאשרר הסכם מקדמי אף אם לא נכרת למענו בידי יזם. אמנם קיימת סימטריה בין תנאי הסעיפים; פעולה שנעשתה למען תאגיד לפני היווסדו נעשתה מן הסתם על-ידי יזם, שהרי דיני האישור בדיעבד שבחוק השליחות מאפשרים אישור של פעולה רק אם נעשתה על-ידי השלוח למען השולח. ברם לא ראינו טעם בהטלת מגבלה על חברה, המאפשרת לה לאשר רק פעולות שנעשו על-ידי יזם שפעל בשמה או במקומה דווקא. ניתן לשער מצבים שבהם החברה תרצה לאשרר פעולה שנעשתה בשמה או במקומה לפני היווסדה שלא על-ידי יזם.

2. מהו ההבדל בין פעולה "למען תאגיד" כאמור בסעיף 6(ג) לחוק השליחות, לבין פעולה "שנעשתה בשמה או במקומה" של חברה, כאמור בסעיף 12 לחוק החברות? האם השוני בין ניסוחים אלה מעיד על כוונה להרחיב את הפעולות שתיחשבנה כפעולות יזמוּת לצורך סעיף 12 לחוק החברות? כאמור, בפסק-הדין שניתן בפרשת לנדשפט5 ניתח השופט א' ברק בהרחבה וביסודיות את משמעות המונח "למענו" שבסעיף 6(ג) לחוק השליחות, והדגיש כי מונח זה בא לבטא, בין השאר, פעולה שנעשתה "במקום" תאגיד, "עבורו", "לטובתו" וכיוצא באלה, כאשר לנגד עיני היזם עומד תאגיד מסוים. מדוע לא נכלל המונח "למענו" בהוראת סעיף 12(א) לחוק החברות וכך היו נמנעים מחלוקות וספקות מיותרים?

מה פשר המונח "בשמה" של חברה שבסעיף 12(א) לחוק החברות; האם הכוונה לכך שהיזם יציין בהסכם המקדמי את שמה של החברה העתידה לקום, או שמא די בכך שהדבר יתפרש מכללא מהוראות ההסכם? האם משתמע ממונח זה כי היזם רשאי להשתמש בהסכם מקדמי בשמה של חברה שטרם הוקמה ולרושמה כצד להסכם, אף שהחברה אינה אישיות משפטית בשעת כריתת ההסכם? מדוע לא נקבעו בחוק החברות הוראות ברורות ומפורשות בעניין זה? שהרי לבטים אלה התעוררו זמן רב לפני חקיקתו של חוק החברות והבעייתיות שמעוררות סוגיות אלה הייתה ידועה למחוקק.

 על-פי סעיף 12(ב) לחוק החברות, אם אישרה חברה את פעולת היזם, דין האישור בדיעבד כהרשאה מלכתחילה.מכאן שגם בסוגיה זו יחול הדין הקודם, שלפיו, עם אישור הסכם מקדמי שעשה יזם בשם חברה לפני הקמתה, יחול תוקפו של ההסכם למפרע, ממועד כריתתו.

תחולתו הרטרואקטיבית של ההסכם המקדמי מותנית בכך שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי לפני האישור, בתום-לב ובתמורה, ובכך שב ובא לידי ביטוי הדין הקודם בעניין זה, הקבוע בסעיף 6(א) סיפה לחוק השליחות.

עולה מן האמור במקובץ, כי לעניין היחסים שבין חברה שהתאגדה לבין הצד השלישי נקודת המוצא של חוק החברות היא כי לחברה יש שיקול דעת מכוחו היא רשאית לראות עצמה מחוייבת בפעולות שנעשו בשמה או במקומה על-ידי היזם כלפי צד שלישי, לפני התאגדותה.